O Recurso de Agravo de Instrumento na Sistemática do Novo Código de Processo Civil – Primeiras Impressões

Bruno Campos Silva
Especialista em Direito Processual Civil pelo Centro de Extensão Universitária – CEU-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil – ABDPC. Membro da Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais – IAMG. Membro do Conselho de Redação da Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. Membro do IEDC. Membro da Associação de Professores de Direito Ambiental do Brasil – APRODAB. Advogado.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Alguns aspectos do recurso de agravo de instrumento na atual sistemática processual 3. As principais alterações com o novo Código de Processo Civil brasileiro 4. Conclusão 5. Bibliografia 6. Anexo

1. Introdução
Antes de adentrarmos ao assunto aqui versado, gostaríamos de registrar nossos sinceros agradecimentos aos ilustres processualistas Professores Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta Araújo e Rodrigo Klippel pelo honroso convite de participação em portentosa obra coletiva em homenagem ao saudoso processualista cearense Professor José de Albuquerque Rocha.
O presente trabalho traz relevantes aspectos inerentes ao recurso de agravo de instrumento no atual Código de Processo Civil brasileiro, bem como as principais alterações insertas no texto projetado.
Além de traçarmos as principais diferenças entre a atual sistemática e a projetada, tentaremos desenhar a solução de alguns pontos nevrálgicos da prática forense na arena recursal.
O estudo aqui alinhavado não possui pretensão de esgotar, ou melhor, exaurir a temática tratada (são apenas as primeiras impressões de uma alteração preocupante de um estudioso preocupado), mas, tentar promover salutar debate acerca de questões de suma importância para a prática processual, a fim de resultar ao que se pretende com a sistemática do novo Código de Processo Civil, a “eficiência processual”.
Ao final do texto, a título de ilustração e facilitação, anexamos os principais artigos do NCPC relacionados ao recurso de agravo de instrumento e, que foram mencionados e trabalhados no presente estudo.
2.Alguns aspectos do recurso de agravo de instrumento na atual sistemática processual.
O agravo de instrumento insere-se no rol dos recursos, com expressa previsão legal, cuja finalidade é provocar a efetiva impugnação de decisões interlocutórias de primeiro grau (juízos do primeiro grau) e de segundo grau (tribunais, p. ex., TJMG, TJSP, TJRJ).
Abordaremos apenas a impugnação às interlocutórias de primeiro grau, tendo em vista a existência de legislação própria com relação às decisões proferidas pelos presidentes ou vice-presidentes dos tribunais de segunda instância (verificar a Lei 12.322/2010, além do disposto no art. 996 e seus parágrafos, NCPC, relacionado ao “agravo de admissão”), no que tange à admissibilidade dos recursos especial, extraordinário e de revista (negativa de seguimento dos mencionados recursos aos tribunais superiores – STJ, STF, TST, v.g.).
Tais questões serão tratadas oportunamente em reflexão apropriada.
Além do precitado recurso de agravo de instrumento, existem outros abarcados pela sistemática processual recursal, v.g., o agravo retido, o agravo interno e o agravo regimental, cujas peculiaridades escapam ao presente estudo.
Imperioso destacar que o agravo retido, após a promulgação da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005 (ex vi do art. 522, CPC), tornou-se o recurso adequado para atacar as decisões interlocutórias de primeiro grau, ocasionando, com isso, redução e restrição ao uso do recurso de agravo de instrumento que passou a ser apto à impugnação de decisões interlocutórias, apenas nos casos de “lesão grave ou de difícil reparação” ou em casos de inadmissão do recurso de apelação, ou, ainda, dos efeitos do recebimento desse último recurso (recebimento em ambos os efeitos: devolutivo e suspensivo; ou recebimento no efeito meramente devolutivo).
Quanto a esse último aspecto (efeitos do recebimento), importante observar as regras desenhadas no art. 520 da atual sistemática processual civil.
Em relação à “lesão grave ou de difícil reparação”, assim se posicionaram Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha: “‘A lesão grave ou de difícil reparação’ constitui um conceito vago ou indeterminado, devendo ser definido pelas peculiaridades do caso concreto. A referência a lesão grave ou de difícil reparação conduz à idéia de urgência, de sorte que as decisões que concedam ou neguem pedido de liminar ou tutela antecipada encartam-se perfeitamente na hipótese legal”.
A previsão legal do recurso de agravo de instrumento encontra-se inserida nos arts. 522 e seguintes do CPC.
O agravo de instrumento consubstancia-se em recurso apto a atacar decisões interlocutórias (ex vi do art. 522, CPC – segunda parte, onde se contempla a expressa ressalva), cuja admissibilidade depende da observância de requisitos intrínsecos (cabimento, legitimação para recorrer, interesse para recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo), classificação essa sugerida pelo mestre José Carlos Barbosa Moreira, a qual adotamos no presente trabalho.
No presente estudo, não trataremos de todos os aspectos inerentes à admissibilidade do aludido recurso, mas tão só de alguns que, realmente, despertam calorosos debates da doutrina e da jurisprudência.
O prazo para sua interposição é de 10 (dez) dias (ex vi do art. 522, CPC), cuja contagem se dá levando-se em consideração as regras constantes do Código de Processo Civil (ex vi do art. 184), a partir da efetiva intimação da parte, por intermédio de seu advogado (ex vi dos arts. 242 e 506, CPC).
Ao tratar do requisito extrínseco da tempestividade, preciso o posicionamento de Eduardo Chemale Selistre Peña: “A intimação pode dar-se pessoalmente ao advogado da parte, ou pela publicação da decisão no órgão oficial, onde houver, ou, ainda, por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, observadas as especificações dos arts. 236 e 237. A intimação do revel, a teor do art. 322, é dispensável”.
A interposição do recurso de agravo de instrumento se dá diretamente no tribunal competente (ex vi do art. 524, CPC) com atendimento aos requisitos de admissibilidade.
A mencionada interposição pode ocorrer por intermédio de protocolo integrado, por correio, por fac-símile (Lei 9.800/99) e, também, por e-mail (correio eletrônico).
Nos casos de interposição por fac-símile e por e-mail, importante constar todas as peças integrativas do instrumento (obrigatórias, necessárias e facultativas), além do comprovante de pagamento do preparo recursal (quando a parte recorrente não estiver sob o pálio da assistência judiciária gratuita; caso esteja – aplicam-se os preceitos insertos nos arts. 3º, II, e 9º da Lei 1.060/50 – nesse caso, não há necessidade de pagamento referente ao preparo recursal), sob pena de inadmissibilidade do recurso por inobservância da regularidade formal e do preparo recursal (requisitos extrínsecos de admissibilidade).
No ato de interposição, sugerimos extrema cautela quando da formação do instrumento (peças do procedimento – obrigatórias – art. 525, I, CPC -; facultativas – art. 525, II, CPC -; e necessárias ao entendimento da questão ou das questões direcionadas ao julgador – não há previsão legal para essas últimas peças – “faculdade da parte”), principalmente em relação às peças obrigatórias (pode ocorrer, v.g., de a certidão de publicação da decisão interlocutória “intimação” estar no verso de uma página).
Com o devido respeito, a juntada de todo o processado demonstra desconhecimento e insegurança à formação do instrumento, e, o que é pior, provoca verdadeiro “acúmulo desnecessário” de papéis, trazendo dificuldades à análise da admissibilidade do recurso e ao entendimento das questões postas ao julgador.
As cópias representativas das peças relacionadas à regularidade formal do recurso de agravo de instrumento não precisam ser autenticadas, bastando a declaração de autenticidade do advogado, para se atingir a finalidade pretendida; hoje, segundo nosso singelo entendimento, tal responsabilidade é implícita ao ato processual praticado.
De acordo com o entendimento de Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha: “Ademais, não obstante o silêncio normativo, é possível que se interprete extensivamente a parte final do § 1º do art. 544 do CPC, que autoriza o advogado a declarar autênticas as cópias juntadas, sob sua responsabilidade pessoal. A essa conclusão chega-se com certa facilidade, quando se nota que a legislação processual vem sendo alterada nesse sentido. Além do § 1º do art. 544 do CPC, já mencionado, há também o art. 475-O, § 3º, em que também há essa autorização.
A Lei n. 11.382/2006 acrescentou um inciso IV ao art. 365 do CPC, para deixar assente que fazem a mesma prova que os originais as cópias reprográficas de peças do processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade. Essa evolução legislativa culminou na regra geral de que ao advogado se confere o poder de declarar autênticas cópias extraídas de autos judiciais, não se devendo, portanto, deixar de conhecer do agravo de instrumento por falta de autenticação, a não ser que o agravado alegue – e comprove – que as cópias não correspondem aos originais”.
Não se pode olvidar da necessidade de cumprimento ao preceito inserto no art. 526, CPC, ou seja, a demonstração da interposição do recurso de agravo de instrumento e os respectivos documentos no juízo de primeira instância.
O descumprimento a tal norma processual implica em inadmissão do recurso de agravo de instrumento pelo tribunal competente (ex vi do art. 526, parágrafo único, CPC).
A observância a tal norma implica em instauração do “juízo de retratação” no juízo de primeiro grau, possibilitando, destarte, a reconsideração da decisão interlocutória recorrida.
Entendemos não se caracterizar como requisito de admissibilidade recursal (requisito extrínseco de regularidade formal) o disposto no art. 526, CPC, aliás, parece ser esse o escorreito entendimento albergado pela sistemática do novo Código de Processo Civil, o qual enfrentaremos mais adiante.
Convém colacionarmos o posicionamento de Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, com o qual perfilhamos: “Como não se trata de questão que possa ser conhecida de ofício, o descumprimento do art. 526 enquadra-se na hipótese normativa do caput do art. 245. Assim, o agravado deve alegá-lo nas contra-razões – normalmente o primeiro momento que lhe cabe falar nos autos -, sob pena de preclusão. Os requisitos de admissibilidade do recurso nada mais são do que espécies de requisitos processuais de validade, que se caracterizam pelo particular efeito que a sua falta produz: a inadmissibilidade da postulação recursal.
A incidência do art. 245 é, pois, inevitável. Outra interpretação poderia levar, ainda, a chicanas processuais: o agravado se calaria, deixando para o último momento possível esta ‘arma’, que somente ele poderia manejar”.
Outro ponto de relevância consubstancia-se na interposição do recurso de agravo de instrumento e sua imediata conversão pelo relator para a modalidade retida, em virtude da ausência do requisito da urgência (ex vi do art. 527, II, CPC).
Eis interessante lição de Eduardo Chemale Selistre Peña: “Destarte, a parte recorrente deve optar pela retenção, se não houver urgência, e, feita equivocadamente a opção, deve o relator converter o agravo de instrumento em agravo retido, determinando a remessa dos autos à origem para que sejam apensados aos principais.
Contudo, se ao examinar o recurso o relator, de imediato, sem maiores dificuldades, verificar que é inadmissível, ou manifestamente improcedente, deve negar-lhe seguimento. Ora, só pode ser convertido em retido, o agravo de instrumento admitido. Ademais, como antes mencionado, seria contraproducente converter o recurso, permitindo-se que novamente seja trazido ao tribunal juntamente com a apelação, se evidente, por exemplo, a sua intempestividade”.
Em arremate, fazendo alusão ao posicionamento de Guilherme Rizzo Amaral: “(…) Assim, verificando o tribunal que não há urgência in concreto deverá negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento, e não convertê-lo em agravo retido”.
Com relação à admissão do recurso de agravo em sua modalidade de instrumento, há necessidade de demonstrar a efetiva urgência diante de perigo de lesão.
Imperioso destacar que o “perigo de lesão” servirá para provocar a admissibilidade do recurso de agravo em sua forma de instrumento, bem como será requisito essencial à concessão dos efeitos suspensivo e ativo pelo relator.
Existem momentos distintos, apesar de convergentes à urgência, quais sejam, o para a admissão na forma de instrumento (ex vi do art. 522, CPC) e o para a concessão do efeito suspensivo (ex vi do art. 558, caput, CPC), ou, ainda, o para a concessão do efeito ativo, ou seja, da antecipação da pretensão recursal (parcial ou total) – ex vi do art. 527, III, segunda parte, CPC -.
Em nossa singela opinião, nem a todo recurso de agravo de instrumento admitido (conhecido) deverá ser emprestado o efeito suspensivo, tratam-se de situações distintas a serem delineadas pelo próprio relator do recurso no tribunal competente.
Perfeito o entendimento de Eduardo Chemale Selistre Peña, citando, inclusive, escorreitos posicionamentos de José Miguel Garcia Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier, Heitor Vitor Mendonça Sica, Eduardo Arruda Alvim, Cristiano Zanin Martins: “O perigo de lesão que é referido tanto no art. 522 como no art. 558, caput, comporta graus, sendo que aquele se requer para a obtenção de efeito suspensivo há de ser mais agudo, ou mais imediato, do que aquele necessário para que o agravo seja de instrumento.
Para que o agravo seja de instrumento, é suficiente a demonstração de que o reexame da questão não pode aguardar que a sentença seja proferida e que eventual recurso de apelação chegue ao tribunal. De outro lado, para que o se atribua o efeito suspensivo ao agravo, mister se faz a prova de que o recorrente não pode esperar até o julgamento pelo colegiado.
Ademais, para a concessão do efeito suspensivo exige-se que haja relevância na fundamentação (art. 558, caput), requisito que não se faz necessário para a admissão do agravo de instrumento.
Assim, poderá haver casos em que será admissível o agravo de instrumento, mas não se lhe atribuirá o efeito suspensivo, porquanto o risco não será tão grave a ponto de autorizar-lhe”.
Já tivemos oportunidade de manifestar o seguinte: “Com relação ao ‘efeito suspensivo’, imperioso destacar alguns pontos de extrema necessidade e utilidade para a prática forense junto aos tribunais.
E, para tanto, não se pode olvidar dos ensinamentos dos ilustres processualistas Professores José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier: ‘Segundo nosso entendimento, embora haja alguma similitude entre os requisitos previstos no art. 522, caput, e no art. 558 do CPC para, respectivamente, se admitir o agravo de instrumento e se atribuir efeito suspensivo a tal recurso, não se pode dizer que, admitido o recurso como agravo de instrumento, deverá, ipso facto, ser este recurso recebido com efeito suspensivo’.
Existem outros casos em que a parte recorrente deverá convencer o relator a admitir o recurso de agravo em sua forma de instrumento (ex vi do art. 527, III c/c a segunda parte do caput do art. 558, ambos do CPC).
Acertadamente, os precitados processualistas entendem que, para a concessão de efeito suspensivo deverá estar presente também a ‘relevância da fundamentação’, entendimento com o qual perfilhamos”.
Com relação às decisões unipessoais que imprimem efeitos (suspensivo ou ativo) ao recurso de agravo de instrumento, assim como aquelas que convertem o aludido recurso para a sua modalidade retida, todas poderão enfrentar o controle por intermédio de embargos de declaração ou de ação mandamental (mandado de segurança), além, da hipótese prevista na legislação processual civil vigente, a reconsideração da decisão pelo relator do tribunal competente.
Em arremate, de suma importância, a correta compreensão da aplicação do princípio da fungibilidade recursal, na lição de Eduardo Chemale Selistre Peña: “A adoção do princípio da fungibilidade, contudo, como já afirmou o STJ, exige a presença de três requisitos: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro, que se dá quando se interpõe recurso errado quando o correto encontre-se expressamente indicado em lei e sobre o qual não se opõe nenhuma dúvida e; c) que o recurso erroneamente interposto tenha sido agitado no prazo do que se pretende transformá-lo”.
3. As principais alterações com o novo Código de Processo Civil brasileiro
A nova sistemática processual civil projetada prima, sobretudo, pela eficiência processual. Esse o espírito da Comissão de Juristas designada para a formatação do NCPC (ex vi do Projeto de Lei n. 166/2010).
A principal e relevante e polêmica alteração consubstancia-se naquela relacionada à extinção do recurso de agravo retido e à modulação das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, com enumeração em rol taxativo (ex vi do art. 969, NCPC ).
De acordo com José Miguel Garcia Medina: “No NCPC inexiste previsão de agravo retido, sendo cabível agravo de instrumento apenas em hipóteses taxativamente previstas em lei (cf. art. 929 do NCPC). As questões que tiverem sido objeto de decisões interlocutórias proferidas antes da sentença, no entanto, ‘se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não ficam cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões’ (art. 963 parágrafo único do NCPC)”.
Nesse aspecto, alterar-se-á o instituto da preclusão temporal salutar à segurança jurídica (tendo por regra a irrecorribilidade das interlocutórias), a fim de possibilitar a impugnação de decisões interlocutórias ao final da demanda (por intermédio do recurso de apelação), com exceção daquelas com previsão no mencionado rol desenhado especificamente para o recurso de agravo de instrumento.
Eis o posicionamento crítico de Fredie Didier Jr., com o qual perfilhamos: “Em vez de processo, retrocesso.
Em vez de decisão de mérito, reinício de fases procedimentais já superadas.
Segurança jurídica e duração razoável, “estados de coisas” que precisam ser atingidos por força dos mencionados princípios constitucionais, simplesmente desprezados.
Se a interlocutória é recorrível, haverá preclusão do direito ao recurso se a parte não a impugnar no primeiro momento que lhe couber falar nos autos. Aquela questão, já decidida, não poderia mais ser revista. O órgão jurisdicional passaria a ocupar-se das demais questões objeto da sua cognição, sejam elas questões de mérito ou de admissibilidade, questões de fato ou de direito. Haveria, assim, redução da extensão da cognição, já que em relação a algumas questões teria havido decisão já estabilizada.
Nada justifica, realmente, que o órgão jurisdicional possa decidir uma questão ao longo do procedimento e essa decisão de nada valha. Decisão sem possibilidade de preclusão é situação que claramente ofende a segurança jurídica. Avilta, inclusive, o papel do juiz de primeira instância.
Imaginem as seguintes decisões interlocutórias:
a) não autoriza a formulação de uma pergunta à testemunha;
b) não admite a denunciação da lide;
c) não autoriza a realização de um determinado meio de prova;
d) decide sobre o valor da causa;
e) decide sobre a incompetência relativa;
f) decide sobre o pedido de revogação da justiça gratuita concedida à parte adversária;
g) não admite a reconvenção;
h) indefere a petição inicial da oposição;
i) não aceita um comportamento processual do assistente;
j) considera intempestiva a juntada aos autos do parecer do assistente técnico;
k) determina a exclusão de documentos dos autos;
l) rejeita o pedido de invalidade do processo em razão da não intervenção do Ministério Público ou da não designação do curador especial etc.
Em todos os casos, a prevalecer a proposta da Comissão, essas decisões somente poderiam ser revistas muito tempo depois de terem sido proferidas, exatamente no momento do julgamento da apelação. Acolhida a apelação nesta parte, todos os atos do procedimento posteriores à decisão anulada também seriam anulados. E os atos anulados teriam de, em regra, ser novamente praticados.
É preciso manter o sistema atual: decisão interlocutória que não cause risco à parte deve ser impugnada por agravo retido; a recorribilidade da decisão faz com que, necessariamente, se ela não for recorrida, surja a preclusão, que impede o reexame da questão e evita o retrocesso. Parecem muito claras as vantagens deste sistema”.
Com a nova sistemática, o recurso de apelação, além de obstar a coisa julgada, terá o comprometimento de impedir a preclusão temporal, consoante a sistemática do texto processual civil projetado, s.m.j..
Feitas estas perfunctórias considerações, passamos, então, as nossas primeiras impressões acerca do recurso de agravo de instrumento na sistemática do novo Código de Processo Civil brasileiro.
O texto processual civil projetado traz as seguintes alterações relevantes, as quais refletem diretamente na estrutura do recurso de agravo de instrumento:
a) extinção do recurso de agravo retido – alteração substancial;
b) criação de rol taxativo para as hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento (ex vi do art. 969, NCPC) – alteração substancial;
c) alteração do prazo de interposição do recurso de agravo de instrumento (ex vi do art. 948, II e § 1º, NCPC) – alteração procedimental;
d) alteração do art. 526, sobre a comprovação de interposição (ex vi do art. 972, caput, NCPC) – alteração procedimental;
e) alteração do art. 525, I, com relação à certidão de intimação (ex vi do art. 971, I, NCPC) – alteração procedimental;
f) introdução da sustentação oral – possibilidade de sustentar oralmente as razões recursais – alteração procedimental – “novidade deveras salutar” trazida pelo NCPC – uma das novidades sugeridas (propostas) pelo Instituto dos Advogados de Minas Gerais – IAMG, capitaneada por Luiz Fernando Valladão Nogueira e José Anchieta da Silva (Diretor do Departamento de Direito Processual Civil e Presidente, respectivamente do prestigiado IAMG).
A extinção do recurso de agravo em sua modalidade retida implica em extinção do instituto da preclusão temporal, eis que as decisões a serem impugnadas naquele momento procedimental passarão a ser objeto de um único recurso, ou seja, o recurso de apelação.
Com a devida vênia aos juristas comprometidos com a criação e com o aperfeiçoamento do novo Código de Processo Civil brasileiro, enxergamos aspectos um tanto preocupantes, os quais, ao invés de prestigiar a eficiência processual, poderão ocasionar verdadeiros embaraços, postergando, ao que parece (primeiras impressões), a higidez do procedimento para momento tardio, sem contar que os tribunais de segunda instância, ainda não estarão aptos a tamanha alteração.
No caso, afigura-se óbvio, somente a prática processual recursal é que ditará as regras e refletirá estatisticamente a aplicação e a concretização do direito processual.
A criação de rol com enumeração taxativa às hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, como já afirmamos, além de afrontar garantia constitucional (ex vi do art. 5º, XXXV, CF/88), ressuscitará o manuseio de ações mandamentais (mandados de segurança).
Na hipótese de cabimento do recurso de agravo de instrumento (ex vi do art. 969, I, NCPC), em se tratando de tutelas de urgência ou da evidência, surge um aspecto conceitual destacado por Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero em relação à distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada, a qual não restou evidenciada pela nova sistemática do novo Código de Processo Civil brasileiro, e, que, poderá trazer enormes dúvidas, as quais poderiam ter sido dissipadas em texto legal.
Eis o posicionamento dos referidos processualistas: “Rigorosamente, o texto já à partida confunde tutela antecipatória com tutela cautelar, na medida em que submete ambas à demonstração do ‘risco de dano irreparável ou de difícil reparação’. Esta confusão é acentuada pela quantidade de alusões ao ‘processo principal’ ou ‘pedido principal’ nos artigos que tratam da tutela de urgência (arts. 280, 282, I, 287, § 1º, 289, 290, 291, I, 292 e 294), terminologia obviamente ligada à tutela cautelar, dada a sua referibilidade, mas não à tutela antecipatória. (…)
Se o Projeto tivesse realizado esta distinção basilar, teríamos logrado distinguir tutela cautelar e tutela antecipatória. Haveria aí evidente apuro teórico”.
O prazo para a interposição será único, ou seja, de 15 (quinze) dias para todos os recursos, com exceção para os embargos de declaração (ex vi do art. 948, II e § 1º, NCPC), cujo prazo permanece o mesmo de 5 (cinco) dias (ex vi do art. 977, primeira parte, NCPC); observando-se, ainda, o art. 957 e seus incisos (dies a quo).
O referido prazo, ao que parece, restou estendido pela nova sistemática processual civil.
O comando do art. 526, também restou alterado com a supressão de seu parágrafo único (ex vi do art. 972, caput, NCPC).
Nesse caso, como restou consignado verdadeira “faculdade” à parte recorrente, não há qualquer necessidade de se impor prazo para o cumprimento do mencionado preceito legal (antes era de 3 “três” dias); além disso, com a supressão do parágrafo único, sufragou-se o entendimento de que o descumprimento a tal norma não geraria a inadmissibilidade do recurso de agravo de instrumento.
Com a alteração, desenhou-se, de forma explícita, o objetivo da norma, qual seja, o “juízo de retratação” (ex vi do art. 972, parte final do caput, NCPC).
Assim, caso a parte recorrente deixe de cumprir o preceito legal, ou seja, juntar aos autos cópia da petição representativa do recurso, do comprovante de interposição e relação de documentos que o instruíram, perderá a oportunidade de instauração do “juízo de retratação”, e, com isso, a possibilidade de reconsideração da decisão interlocutória recorrida.
Em relação ao art. 971, I, NCPC, a alteração induz ao entendimento de que a certidão de intimação da parte poderá ser substituída por qualquer documento oficial que comprove a tempestividade do recurso de agravo de instrumento, prestigiando-se o formalismo-valorativo (expressão e conceito cunhados por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira).
Em repúdio ao formalismo exacerbado, imperioso destacar entendimento de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “(…) Parte-se da ideia de que a forma deve ser prestigiada na medida em que não descambe em formalismo pernicioso, oco e vazio, devendo-se respeitar a maneira como os atos processuais foram realizados toda vez que se atinja a finalidade normativa, ainda que sem estrito cumprimento da forma legal”.
Inovação bastante salutar foi a introdução da possibilidade de sustentação oral das razões recursais (ex vi do art. 892, V e §§ 1º e 2º, NCPC), o que prestigia, sobremaneira, a função constitucionalizada exercida pelos advogados (ex vi do art. 133, CF/88).
Com relação ao ato de sustentação oral, totalmente pertinentes as colocações de Eduardo Chemale Selistre Peña, com base nos ensinamento do mestre Sérgio Bermudes e em Piero Calamandrei: “Como adverte a voz autorizada, ‘é preciso que os juízes se compenetrem do fato de que quem usa a tribuna, ali está exercendo um direito, que é também, o de ser ouvido. Os juízes que conversam, ou permanecem desatentos, durante a sustentação, demonstram censurável descaso pela função jurisdicional e condenável descortesia para com quem fala’.
Os advogados, por sua vez, devem respeitar o prazo que lhes é concedido e cuidar para não usar a tribuna com intuito outro que não a defesa da causa.
De resto, o advogado habilidoso não deixa de observar antiga e preciosa lição que diz que a forma de eloquência em que melhor se fundem as duas qualidades mais apreciadas do orador, a brevidade e a clareza, é o silêncio. Com efeito, sem demasia, pode-se concordar que o juiz ‘aceita melhor a brevidade, ainda que obscura: quando um advogado fala pouco, o juiz, mesmo que não compreenda o que ele diz, compreende que tem razão’”.
Ainda, em alusão a Piero Calamandrei: “E o autor ainda complementa, adiante: ‘A arte é a medida da disciplina. O virtuoso reconhecimento do advogado está na sua objetividade pela qual expõe o que quer e onde quer chegar. Defenda as causas com zelo, mas sem exagerar. Se escreve demais, ele não lê; se você fala demais, ele não ouve; se você é obscuro, ele não tem tempo para tentar compreendê-lo. Para ganhar a causa, é necessário empregar argumentos medianos e simples, que oferecem ao juiz o fácil caminho da menor resistência’”.
E, arremata, de maneira brilhante: “Não está o advogado que usa a tribuna adstrito a repetir as alegações das razões ou contrarrazões, da inicial ou da contestação. Sua missão é convencer os julgadores do direito daquele que defende, podendo para tanto invocar novos argumentos, mencionar outros dispositivos legais, chamar a atenção para elementos de prova constantes dos autos ainda pouco explorados”.
4. Conclusão
O recurso de agravo de instrumento sofreu e, ainda, está por sofrer profundas mutações com o advento do novo Código de Processo Civil brasileiro.
As mencionadas mutações provenientes de substanciosas alterações ao instituto do agravo, em nosso singelo entendimento, implicam em desprestígio ao recurso de agravo de instrumento, provocando, ao que parece, o seu inconteste amesquinhamento e, com isso, a abertura para possível enxurrada de mandados de segurança, trazendo, destarte, insegurança jurídica ao jurisdicionado.
As primeiras impressões são preocupantes diante de tantas e substanciosas alterações.
O tempo mostrará e a prática resultará na estatística comprobatória de eficiência ou não das alterações trazidas pelo novo Código de Processo Civil.
As reflexões acima desenhadas não possuem o condão de esgotar temática tão vasta e intrincada, mas apenas suscitar o debate salutar entre aqueles que labutam por um processo civil mais eficiente, com as suas bases fincadas no texto constitucional.
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CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, vol. II.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 6. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2008, volume 3.
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. 6. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2008, volume 3.
……………………………… Preclusão e decisão interlocutória. Anteprojeto do Novo CPC. Análise da proposta da Comissão. Artigo publicado no site “Migalhas”, em 12 de março de 2010.
FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. O agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau no processo civil. 4ª ed. Curitiba: Juruá, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
………………………………………; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 2.
………………………………………. Código de processo civil comentado: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
MELLO, Rogério Licastro Torres de. Atuação de ofício em grau recursal. São Paulo: Saraiva, 2010.
MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. O projeto do CPC: críticas e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
……………………………; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Curso de processo civil. São Paulo: Atlas, 2010, vol. 1.
PEÑA. Eduardo Chemale Selistre. Curso e julgamento dos processos nos tribunais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
…………………………………………… O recurso de agravo de instrumento como meio de impugnação das decisões interlocutórias de primeiro grau. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
SILVA, Bruno Campos. O recurso de agravo de instrumento e o efeito suspensivo – ‘indevida via transversa oportunizada pelo juízo de primeira instância’. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Magister, 2010, v. 38 (set./out.).
…………………………………. Comentários ao novo § 7º do artigo 273, do Código de Processo Civil Brasileiro acrescentado pela Lei n. 10.444, de 2002. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Genesis, 2003, n. 27.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v. 2.
…………………………………………………. Breves comentários à nova sistemática processual civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
……………………………………………….. Os agravos no CPC brasileiro. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
6. Anexo
CAPÍTULO II
DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL
Art. 892. Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo do relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de quinze minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões nas seguintes hipóteses:
I – no recurso de apelação;
II – no recurso especial;
III – no recurso extraordinário;
IV – no agravo interno originário de recurso de apelação ou recurso especial ou recurso extraordinário;
V – no agravo de instrumento interposto de decisões interlocutórias que versem sobre tutelas de urgência ou da evidência;
VI – nos embargos de divergência;
VII – no recurso ordinário;
VIII – na ação rescisória.
§ 1º A sustentação oral no incidente de resolução de demandas repetitivas observará o disposto no art. 993.
§ 2º Os procuradores que desejarem proferir sustentação oral poderão requerer, até o início da sessão, que seja o feito julgado em primeiro lugar, sem prejuízo das preferências legais.
TÍTULO II
DOS RECURSOS
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 948. São cabíveis os seguintes recursos:
I – apelação;
II – agravo de instrumento;
III – agravo interno;
IV – embargos de declaração;
V – recurso ordinário;
VI – recurso especial;
VII – recurso extraordinário;
VIII – agravo de admissão;
IX – embargos de divergência.
§ 1º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor e para responder os recursos é de quinze dias.
Art. 949. Os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão.
§ 1º A eficácia da decisão poderá ser suspensa pelo relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou difícil reparação, observado o art. 968.
§ 2º O pedido de efeito suspensivo do recurso será dirigido ao tribunal, em petição autônoma, que terá prioridade na distribuição e tornará prevento o relator.
§ 3º Quando se tratar de pedido de efeito suspensivo a recurso de apelação, o protocolo da petição a que se refere o § 2º impede a eficácia da sentença até que seja apreciado pelo relator.
§ 4º É irrecorrível a decisão do relator que conceder o efeito suspensivo.
Art. 954. A parte que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão não poderá recorrer.
Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.
Art. 955. Dos despachos não cabe recurso.
Art. 956. A sentença ou a decisão pode ser impugnada no todo ou em parte.
Art. 957. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 192, contar-se-á da data:
I – da leitura da sentença ou da decisão em audiência;
II – da intimação das partes, quando a sentença ou a decisão não for proferida em audiência;
III – da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial.
Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no art. 970.
Art. 961. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção, observado o seguinte:
I – são dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal;
II – a insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.
§ 1º Provando o recorrente justo impedimento, o relator relevará, por decisão irrecorrível, a pena de deserção, fixando-lhe prazo de cinco dias para efetuar o preparo.
§ 2º O equívoco no preenchimento da guia de custas não resultará na aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de cinco dias ou solicitar informações ao órgão arrecadador.
Art. 962. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão interlocutória ou a sentença impugnada no que tiver sido objeto de recurso.
CAPÍTULO III
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Art. 969. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I – tutelas de urgência ou da evidência;
II – o mérito da causa;
III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV – o incidente de resolução de desconsideração da personalidade jurídica;
V – a gratuidade de justiça;
VI – a exibição ou posse de documento ou coisa;
VII – exclusão de litisconsorte por ilegitimidade;
VIII – a limitação de litisconsórcio;
IX – a admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X – outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença, cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.
Art. 970. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos:
I – a exposição do fato e do direito;
II – as razões do pedido de reforma da decisão e o próprio pedido;
III – o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.
Art. 971. A petição de agravo de instrumento será instruída:
I – obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;
II – facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.
§ 1º Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.
§ 2º No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, postada no correio sob registro com aviso de recebimento ou interposta por outra forma prevista na lei local.
§ 3º A falta de peça obrigatória não implicará a inadmissibilidade do recurso se o recorrente, intimado, vier a supri-la no prazo de cinco dias.
Art. 972. O agravante poderá requerer a juntada aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso, com exclusivo objetivo de provocar a retratação.
Parágrafo único. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo.