Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito e surgimento das Licitações Ecologicamente Sustentáveis, e sua tardia implementação no Brasil; 3. A abrangência da Lei 8.666/93 como norma geral reguladora das compras públicas e a autonomia dos entes federados para legislar dentro dos limites por ela determinados; 4. A Lei 12.187/2010 e a nova redação do art. 3º da Lei 8.666/1993 dada pela Lei 12.349/2010 como fatores de incentivo à adoção das Licitações Ecologicamente Sustentáveis; 5. Tendências para o futuro: as perspectivas dadas pelo Regime Diferenciado de Contratações (RDC) e o Projeto de Lei nº 25/2007 do Senado Federal; 6. Conclusão; 7. Referências Bibliográficas.
- Introdução
O processo licitatório, pelo qual o Poder Público, ressalvados os casos expressamente previstos na legislação, obrigatoriamente deve contratar a realização de obras, serviços, compras e alienações (art. 37, XXI, da CRFB/88), sempre teve sua finalidade trabalhada pela literatura jurídica sob os enfoques econômico-orçamentário e técnico, ou seja, como se a licitação visasse obter a melhor qualidade pelo menor preço possível, o que seria sinônimo de eficiência dos gastos públicos.
A própria Lei 8.666/1993, a qual estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos no Brasil, deixa transparecer esse raciocínio, ao estabelecer expressamente, em seu artigo 45, §1º, como tipos de licitação (i) a que privilegia o menor preço, (ii) a que prioriza a melhor técnica, (iii) a que, conciliando os tipos anteriores, visa obter a melhor técnica possível pelo menor preço, e (iv) a que tenta obter o maior lance ou oferta possível.
No entanto, ante o recente protagonismo em escala global das questões ambientais, decorrente da iminente crise climática que já começa a assolar o planeta, e pela enorme relevância, para a economia e para o mercado, do Poder Público quando este se coloca na condição de consumidor de bens e serviços, fez-se oportuno correlacionar o processo de compras públicas com a preservação do meio ambiente, a fim de estimular práticas cada vez mais ecologicamente sustentáveis pelos governos e seus fornecedores.
Em tal contexto que surgiram as chamadas Licitações Verdes, ou Licitações Ecologicamente Sustentáveis, praticadas com o fim de auxiliar a concretização do Direito Fundamental ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado, direito que, no Brasil, encontra-se previsto expressamente pelo art. 225 da Constituição.
O presente estudo, sem a pretensiosa intenção de exaurir o tema, dedicar-se-á à análise da instrumentalização desse novo objetivo do processo licitatório, prática ainda incipiente no Brasil, mas que tem ganhado maior destaque com as últimas modificações legislativas acerca da matéria.
- Conceito e surgimento das Licitações Ecologicamente Sustentáveis, e sua tardia implementação no Brasil
Em que pese o conceito e o procedimento das Licitações serem temas trabalhados há décadas pelos administrativistas, bem como o conceito de sustentabilidade ser também há muito estudado por diversos ramos das ciências, a ideia de conciliar os processos de compras públicas com a preservação do meio ambiente é bem recente, remontando ao início da década de 90, mais especificamente o ano de 1992.
No referido ano, a Organização das Nações Unidas (ONU) promoveu na cidade do Rio de Janeiro a “Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento”, apelidada de “RIO 92” ou “ECO 92”. Em tal evento, com a presença maciça de líderes mundiais e Chefes de Estado, firmou-se a chamada “Agenda 21 Global”, a qual, nas palavras de Erivaldo Moreira Barbosa, elencou o “conjunto de recomendações e premissas acerca de como as Nações devem desempenhar suas ações, focada no desenvolvimento sustentável” (BARBOSA, 2007, p. 72), destacando-se, para o tema ora abordado, a seguinte orientação:
“Os próprios Governos também desempenham um papel no consumo, especialmente nos países onde o setor público ocupa uma posição preponderante na economia, podendo exercer considerável influência tanto sobre as decisões empresariais como sobre as opiniões do público. Consequentemente, esses Governos devem examinar as políticas de aquisição de suas agências e departamentos de modo a aperfeiçoar, sempre que possível, o aspecto ecológico de suas políticas de aquisição, sem prejuízo dos princípios do comércio internacional.” (AGENDA 21, 1992, capítulo 4 – grifo nosso)
A orientação citada acima é o ponto de partida para o conceito de Licitação Ecologicamente Sustentável, que, em linhas gerais, nada mais é do que “um processo por meio do qual as organizações, em suas licitações e contratações de bens, serviços e obras, valorizam os custos efetivos que consideram condições de longo prazo, buscando gerar benefícios à sociedade e à economia e reduzir os danos ao ambiente natural.” (CARVALHO FILHO, 2009).
Como se pode ver, as bases para a prática das Licitações Verdes foram lançadas ainda em 1992, tendo sido adotadas, a partir de então por alguns países, destacando-se o Reino Unido.
No entanto, ante a não implementação dos critérios sustentáveis nas compras públicas por diversos países de grande mercado consumidor, dentre os quais o Brasil, bem como em face da crescente preocupação com o destino das políticas globais voltadas para a preservação do meio-ambiente, novamente reuniram-se os Chefes de Estado e Líderes Mundiais, no ano de 2002, para a “Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentável”, também conhecida como “RIO+10”, na qual se firmou não uma orientação, mas sim um pacto, chamado de “Plano de Implementação de Johanesburgo”.
Em tal documento, recrudescendo-se a orientação firmada em 1992, estabeleceu-se que cabe aos Estados:
“incentivar as autoridades competentes de todos os níveis para que levem em consideração as questões do desenvolvimento sustentável na tomada de decisões, inclusive no planejamento do desenvolvimento nacional e local, nos investimentos em infraestrutura, no desenvolvimento empresarial e nas compras públicas.” (Plano de Implementação de Johanesburgo, Capítulo III, 2002)
A partir de tal pacto a questão da sustentabilidade nas compras públicas tornou-se assunto em voga. Porém, o Estado Brasileiro ainda levou quase dez anos para legislar a respeito da matéria e promover alteração na Lei 8.666/93, a qual regulamenta o processo licitatório no país.
Na verdade, conforme se demonstrará adiante, tal alteração legislativa figurou na verdade apenas como um incentivo aos órgãos licitantes, eis que, mesmo antes da modificação, promovida somente em 2010, já se podia promover certames que levassem em conta a sustentabilidade ambiental, sem que isso desafiasse qualquer nulidade do processo. Como exemplo disso, cita-se o Estado de São Paulo, que já no ano de 2007 aderiu, autonomamente, à chamada Força-Tarefa Marrakesh para o estímulo à realização de compras públicas sustentáveis (o Brasil, leia-se União, aderiu ao programa no mesmo ano).
Todavia, ante os rigorismos dos órgãos de controle (TCU, TCE, Ministério Púbico, Controladoria, entre outros) aos quais se submetem os administradores públicos, a ausência de permissivo expresso na legislação brasileira até o ano de 2010 desestimulou a prática de Licitações Verdes, fazendo com que os acordos firmados pelo país em 1992 e 2002 se tornassem letra morta para a grande maioria dos Entes Federados, sobretudo os Municípios, até os dias atuais.
3. A abrangência da Lei 8.666/93 como norma geral reguladora das compras públicas e a autonomia dos entes federados para legislar dentro dos limites por ela determinados
Como dito anteriormente, apenas em 2010 fora promovida alteração na Lei 8.666/93 para fomentar a realização de licitações sustentáveis no país. No entanto, alguns entes federados já haviam seguido pela trilha da sustentabilidade em suas compras entes mesmo da alteração legislativa, como o citado exemplo do Estado de São Paulo.
Em que pese a ausência de previsão legal, a legislação Brasileira sempre abriu ensanchas para a prática de Licitações Verdes. No entanto, sem a previsão expressa da prática pela Lei 8.666/93, a mesma “não pegou” por mero receio e falta de informação por parte dos administradores públicos, os quais, obviamente, temiam a anulação dos certames pelos órgãos de controle.
A lógica que viabilizava a prática das Licitações Sustentáveis antes da modificação legislativa, na verdade, era bem simples. A Constituição Federal de 1988, por meio de seu sistema de repartição de competências entre os Entes Federados, determinou, no art. 22, inciso XXVII, que “compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios”.
Justamente nesse contexto que fora editada a Lei Federal 8.666, de 21 de Junho de 1993, a qual, nos termos do seu próprio artigo primeiro, “estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (grifo nosso).
Como a própria Lei diz, trata-se de “norma geral”, e, portanto, não exaustiva, deixando margem para que outros entes federados, bem como a própria União, legislassem regulamentando a inserção do fator sustentabilidade em seus processos licitatórios. Na lição de Marçal Justen Filho:
“A interpretação da fórmula “normas gerais” tem de considerar a tutela constitucional à competência local. É inquestionável que a Constituição reservou competência legislativa específica para cada esfera política disciplinar licitação e contratação administrativa. A competência legislativa sobre o tema não é privativa da União. Se a competência para disciplinar licitação e contratação administrativa fosse exclusiva da União, a CF/1988 não teria aludido a “normas gerais” e teria adotado cláusulas similares às previstas para o Direito Civil, Comercial, Penal, etc. Não foi casual o art. 22 ter distribuído essas competências em dois incisos distintos. No inc. I, alude-se a competência privativa para dispor amplamente sobre todas as normas acerca de certos campos (Direito Civil, Comercial, Penal, etc.); já o inc. XXVII trata da competência privativa para dispor apenas sobre normas gerais. A vontade constitucional, portanto, é de ressalvar a competência dos demais entes federais para disciplinar a mesma matéria. Logo, apenas as “normas gerais” são de obrigatória observância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamente o restante, exercendo competência legislativa irredutível para dispor acerca das normas específicas”. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 22)
Sobre o tema, inclusive, o Supremo Tribunal Federal exarou didático precedente no julgamento da ADI 927/RS, a qual questionava a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei 8.666/93 sob o argumento de afronta ao Pacto Federativo. Na ocasião, decidiu o Pretório Excelso que todos os dispositivos eram constitucionais, mas que alguns deles (arts. 17, I, b e 17, II, b), de fato, não poderiam ser compreendidos como norma geral, e sim norma aplicável apenas à União, dentro de sua competência legislativa específica para regular seus próprios procedimentos (e não a do art. 22, XXVII da CRFB/88).
Perceba-se, então, que nem todas as disposições e restrições da Lei 8.666/93 aplicam-se ampla e irrestritamente a todos os Entes Federados, devendo-se fazer a distinção entre o que se trata de norma geral, núcleo duro do processo licitatório aplicável a todo e qualquer administrador público, e o que se trata de norma específica do processo licitatório da União, que regulamenta matérias cujos demais entes federados possuem discricionariedade para também legislar, obviamente dentro dos parâmetros estabelecidos pela norma geral. Marçal Justen Filho novamente delineia bem a questão:
“Pode-se afirmar que norma geral sobre licitação e contratação administrativa é um conceito jurídico indeterminado cujo núcleo de certeza positiva compreende a disciplina imposta pela União e de observância obrigatória por todos os entes federados (inclusive da administração indireta), atinente à disciplina de: a) requisitos mínimos necessários e indispensáveis à validade da contratação administrativa; b) hipóteses de obrigatoriedade e de não obrigatoriedade de licitação; c) requisitos de participação em licitação; d) modalidades de licitação; e) tipos de licitação; f) regime jurídico da contratação administrativa”. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 22)
Se considerar-se como matérias reservadas à disciplina de norma geral apenas as citadas acima pelo referido jurista, é de fácil percepção que qualquer ente federado poderia legislar, regulamentando seu próprio procedimento licitatório, para dar preferência nos certames àqueles concorrentes que apresentassem regularidade ambiental, ou que realizassem o serviço contratado com menor impacto ambiental, entre outros critérios.
Isso porque, na bem conceituada visão do citado administrativista, não se pode criar novo tipo ou modalidade de licitação, ou criar novo requisito obrigatório para a participação nos certames, que não por Lei Federal, mas quanto aos requisitos para a validade da contratação, dá-se por norma geral apenas o mínimo indispensável, podendo o ente licitante criar outros, desde que não implique no direcionamento do processo.
Quando se trata da interpretação de normas gerais, sempre deve se considerar os conceitos de mínimo (piso) e máximo (teto). Se a norma geral estabelecer requisitos mínimos, como fez a Lei 8.666/93 quanto aos critérios de validade da contratação, podem os demais Entes criar outros que os extrapolem, sem que isso represente qualquer violação à norma geral. Agora, se a norma geral estabelecer um limite máximo para a concessão de uma vantagem ou benefício, podem os entes federados, também sem embaraços, estabelecer limite menor, eis que dentro do parâmetro da norma geral.
Assim, nada obstaria a criação, pelos entes licitantes, de critérios de avaliação das propostas que levassem em consideração a sustentabilidade ambiental, a despeito da ausência de previsão na Lei 8.666/93, eis que somente seria um requisito adicional àqueles mínimos previstos pela norma geral. E o estabelecimento do referido critério poderia ser feito tanto pela via legislativa como pela simples inserção do mesmo no Edital do certame, processo a processo, eis que também não existe qualquer óbice para isso na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Até mesmo porque, ante o silêncio da Lei específica que regula a matéria, caberia aos administradores públicos privilegiar o comando do art. 225 da Constituição Federal, segundo o qual é dever do Poder Público tomar as medidas cabíveis para defender o meio ambiente e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Somente este comando constitucional já seria mais do que suficiente para legitimar a adoção de critérios ambientais nas compras públicas, desde que, obviamente, respeitada a moldura estabelecida pela norma geral do processo licitatório.
No entanto, até a inserção, na Lei 8.666/93, da sustentabilidade como objetivo a ser perseguido pelo processo licitatório, o que se deu apenas em 2010, pouquíssimos administradores se arriscaram a estabelecer critérios objetivos de regularidade ambiental em seus certames, principalmente, como já mencionado, em virtude de falta de informação e temor de que os órgão de controle enxergassem com maus olhos a referida prática.
- A Lei 12.187/2009 e a nova redação do art. 3º da Lei 8.666/1993 dada pela Lei 12.349/2010 como fatores de incentivo à adoção das Licitações Ecologicamente Sustentáveis
Ainda que desde o advento da Lei 8.666/93 fosse possível promover uma Licitação Ecologicamente Sustentável no País, e apesar dos esforços supranacionais para tornar tal modelo de compras públicas a regra mundo afora (destacando-se a RIO-92 e a RIO+10), no Brasil a realização de certames com a utilização de critérios ambientais só veio a ganhar notoriedade após as modificações legislativas promovidas a partir de 2009, no intuito de incentivar e institucionalizar a referida prática entre os órgãos licitantes.
A primeira modificação legislativa significativa foi a edição da Lei 12.187/2009, a qual instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima. No artigo 6º, XII, do referido ato normativo encontra-se a primeira disposição expressa a respeito da realização de Licitações Ecologicamente Sustentáveis no país. Eis o referido dispositivo:
Art. 6º da Lei 12.187/2009 – São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima: (…) XII – as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos; (…) (grifos nossos)
Apenas em 2009, portanto, o Brasil deu concretude legislativa ao que fora acordado entre os Chefes de Estado, inclusive o brasileiro, ainda em 1992, por meio da AGENDA 21 Global. Assim, quase 20 anos depois, finalmente foi dado o supedâneo legal para que os administradores públicos, agora sem os receios causados pelo silêncio da lei, incluíssem em seus processos de compras o fator ambiental, um passo imprescindível para a popularização da prática.
No ano seguinte, nova evolução legislativa se seguiu, com a edição da Lei 12.349/2010, a qual alterou a redação da Lei 8.666/93, dando-lhe a seguinte redação:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifos nossos)
Se comparada à redação vigente antes da aprovação da Lei 12.349/10, é possível perceber que a modificação realizada apenas inseriu, no art. 3º da Lei 8.666/93, a palavra “sustentável”, eis que já era previsto, como objetivo do processo licitatório, o desenvolvimento nacional.
Parece uma modificação singela, incapaz de promover alterações práticas nas políticas de compras públicas e de preservação do meio ambiente. No entanto, se analisada a fundo, é possível perceber que a inserção da palavra sustentável, nos termos da redação ora vigente do art. 3º, representa verdadeira ruptura com o paradigma de licitação anteriormente adotado pelo Estado Brasileiro, o qual levava em consideração apenas a obtenção da melhor qualidade pelo menor preço possível, o que, num raciocínio já ultrapassado, significaria eficiência dos gastos públicos.
Agora, diante da consciência de que o consumo racional é de extrema importância para a conservação dos recursos naturais, e sendo o Poder Público um grande consumidor de produtos e serviços, privilegiou-se a ideia de que também o Estado deve consumir racionalmente, de forma sustentável, e que tal sustentabilidade também deve ser sopesada ao se trabalhar o conceito de eficiência dos gastos públicos.
Por força da inclusão da palavra sustentável no art. 3º da Lei 8.666/93 a redução, junto ao meio ambiente, dos efeitos causados pelo consumo Estatal deixou de ser um “plus” no processo licitatório, passando a ser, expressamente, um de seus objetivos. As compras públicas, agora, visam o desenvolvimento nacional, mas não um desenvolvimento desqualificado e sim um desenvolvimento que seja sustentável, sobretudo ecologicamente.
Perceba-se, então, que a nova redação do art. 3º da Lei 8.666/93 veio para dar concretude ao já citado comando insculpido no art. 6º da Lei 12.187/2009 (Política Nacional sobre Mudança do Clima), o qual, apesar de prever os mecanismos a serem adotados para a realização de licitações sustentáveis, não colocava a preservação do meio ambiente como objetivo intrínseco do processo licitatório, podendo ser compreendido como mero conselho, uma prática desejável a ser adotada pelo ente licitante.
A partir da Lei 12.349/10, a qual modificou a redação do art. 3º da Lei 8.666/93, a preservação do meio ambiente tornou-se um objetivo das compras públicas, e, portanto, um dever do administrador público ao realizar o certame. Assim, desde a elaboração do edital até a escolha do vencedor, devem ser inseridos no processo licitatório, sempre que possível, critérios que privilegiem boas práticas ambientais e que ajudem na efetivação do disposto no caput do art. 225 da CRFB/88.
Tal mudança, de fato, representa grande evolução na matéria, configurando significativo passo para a adoção das Licitações Verdes no país. Todavia, ainda há espaço para novas mudanças, sobretudo no chamado núcleo duro do processo licitatório (mutável, como aqui já trabalhado, somente por Lei Federal específica), com o fim de recrudescer a política de compras públicas ecologicamente eficientes e afastar dos certames os concorrentes que apresentarem qualquer irregularidade junto aos órgãos ambientais, medida que, como se verá adiante, já se encontra em discussão no Congresso Nacional.
- Tendências para o futuro: as perspectivas dadas pelo Regime Diferenciado de Contratações (RDC) e o Projeto de Lei nº 25/2007 do Senado Federal
Não há dúvidas de que as modificações legislativas pelas quais deve passar a legislação que regulamenta as licitações e contratos administrativos, sobretudo a Lei 8.666/93, incluirão uma melhor abordagem do fator ambiental. Fala-se muito na necessidade de modernização da legislação vigente e, apesar das evoluções traçadas no item anterior, ainda há muito o que pode ser feito para tornar as compras públicas mais amigáveis à natureza, e, por que não, um mecanismo de controle e efetivação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado a ser utilizado pelos administradores públicos.
Nesse diapasão, o Legislativo Federal (leia-se Congresso Nacional) tem esboçado algumas perspectivas para o futuro do tema no país, o que é perceptível pela análise do chamado Regime Diferenciado de Contratações (RDC), criado inicialmente para, provisoriamente, viabilizar as contratações públicas referentes aos grandes eventos esportivos cujo país foi ou será sede (Copa do Mundo FIFA 2014 e Olimpíadas Rio-2016), e também pelo Projeto de Lei nº 25/2007 do Senado Federal, hoje tramitando junto a Câmara dos Deputados sob o número 5008/2013.
Com relação ao RDC, instituído pela Lei 12.462/2011, em que pese ser um modelo de compras com eficácia transitória, certamente apontou os rumos pelos quais passará a definitiva e esperada reforma da Lei 8.666/93, já considerada obsoleta tanto pelos administradores públicos quanto pelos administrativistas. E, no que se refere ao fator ambiental, o Regime Diferenciado apresentou significativos avanços.
Os mais destacáveis são os previstos no art. 14, parágrafo único, inciso II, o qual estabelece a possibilidade de se exigir comprovação de sustentabilidade ambiental ainda na fase de habilitação, e no art. 19, parágrafo primeiro, o qual dispõe que, na modalidade de licitação do RDC chamada “menor preço ou maior desconto” (art. 18, inc. I), deve ser considerado como custo indireto da obra ou serviço os impactos ambientais por ele causados, podendo o referido critério ser utilizado para a aferição da proposta mais vantajosa. Eis a íntegra dos dispositivos:
Art. 14 – Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, observado o seguinte:
I – poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação;
II – será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto no caso de inversão de fases;
III – no caso de inversão de fases, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados; e
IV – em qualquer caso, os documentos relativos à regularidade fiscal poderão ser exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relação ao licitante mais bem classificado.
Parágrafo único – Nas licitações disciplinadas pelo RDC:
I – será admitida a participação de licitantes sob a forma de consórcio, conforme estabelecido em regulamento; e
II – poderão ser exigidos requisitos de sustentabilidade ambiental, na forma da legislação aplicável.
Art. 19 – O julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a administração pública, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório.
Parágrafo primeiro – Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme dispuser o regulamento. (grifos nossos)
O artigo 19, parágrafo único, da Lei 12.462/2011, na verdade, apenas positivou uma prática já aceita pela legislação brasileira, que se resume na utilização do critério ambiental como fator a ser ponderado na escolha da melhor proposta. Porém, a inserção do referido comando de forma expressa no texto legal contribui significativamente para o aumento da prática pelos administradores públicos, razão pela qual pode se dizer que constitui um avanço legislativo, como um passo adiante para a concretização do art. 6º da Lei 12.187/2009, da novel redação do art. 3º da Lei 8.666/93 e, por que não, do art. 225 da CRFB/88.
O avanço mais significativo, porém, é o insculpido no art. 14, parágrafo único, inciso II, do Regime Diferenciado de Contratações. Por meio desse dispositivo instituiu-se, nas licitações sob o regime diferenciado, uma prática que era vedada tacitamente pela Lei 8.666/93 e, portanto, ainda não passível de ser usada pelos administradores públicos até a edição do RDC: a utilização do critério ambiental na fase de habilitação do processo licitatório, ou seja, como um possível fator decisivo para possibilitar a participação no certame.
A bem da verdade, o RDC inverteu as fases do procedimento, sendo que a habilitação, na sistemática diferenciada, ocorre após o julgamento das propostas, de modo que, em casos tais, o critério ambiental não é fator impeditivo de participação a priori, mas sim fator capaz de eliminar a proposta já selecionada.
No entanto, na Legislação Geral sobre licitações e contratos, qual seja, a Lei 8.666/93, a habilitação ainda precede ao julgamento das propostas, de modo que, seguindo-se a tendência do RDC, espera-se que, no futuro, acrescente-se os critérios ambientais como fatores decisivos na habilitação também no processo licitatório ordinário. O RDC, certamente, apontou uma tendência que será estendida no futuro para as licitações em geral, já havendo, inclusive, projeto de Lei nesse sentido.
Não se pode esquecer que, até então, os requisitos para a participação nos certames limitam-se àqueles exigidos expressamente pela norma geral (lei 8.666/93), a qual é silente sobre os critérios de regularidade ambiental. Pode, hoje, o administrador público, definir critérios ambientais para a seleção da melhor proposta, mas não para impedir um concorrente de participar do certame.
Apontado esse novo caminho pelo RDC, pode-se esperar, num futuro próximo, que a regularidade ambiental do concorrente ou do projeto seja fator impeditivo de participação nas licitações em geral, o que fará com que todo aquele que pretenda contratar com a administração pública busque a sustentabilidade ambiental em suas atividades, visando obter certificações e selos ambientais para lhes qualificar para os certames.
Como citado, já existe Projeto de Lei tramitando junto ao Congresso Nacional no intuito de transformar o requisito ambiental em fator decisivo para viabilizar, ou não, a participação dos concorrentes nos processos licitatórios. Trata-se do PL 25/2007, de autoria do Senador Tião Viana (PT – Acre), que hoje tramita junto a Câmara dos Deputados com o número PL 5008/2013.
Em síntese, nos termos da própria ementa do projeto, o mesmo propõe a modificação da Lei 8.666/93 para “determinar a aplicação de critérios de sustentabilidade ambiental às licitações promovidas pelo Poder Público”. Tal medida se daria pela modificação dos arts. 3º, parágrafo 2º e 30 da Lei 8.666/93, incluindo o fator “sustentabilidade ambiental” como critério de desempate nas licitações e como prova imprescindível de qualificação técnica do concorrente.
Assim, conforme o texto inicial do projeto, seria inserido, no parágrafo 2º do art. 3º da Lei 8.666/93, o inciso V, que disporia que “em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: V – possuidores de certificação ambiental, emitida por entidade com competência reconhecida pelo órgão federal de metrologia, normalização e qualidade industrial” (grifos nossos).
Ainda, junto ao art. 30 da Lei 8.666/93, o qual determina taxativamente a documentação referente à qualificação técnica dos concorrentes, seria adicionado o inciso V e o parágrafo 13, respectivamente com o seguinte texto:
V – prova de atendimento de requisitos de sustentabilidade ambiental, conforme definidos no edital convocatório de acordo com o objeto da licitação, sempre que a obra, serviço ou produto licitado envolver potencial dano ambiental, seja por sua natureza ou pela localização das instalações necessárias à sua execução ou fornecimento.
- 13 – A comprovação de atendimento aos requisitos de sustentabilidade ambiental exigidos no edital convocatório será feita por laudos técnicos ou certificações fornecidas por pessoas jurídicas habilitadas a concedê-las e versarão sobre diferentes indicadores de capacitação técnico-ambiental do licitante para a execução do objeto da licitação, tais como:
I – utilização de técnicas e procedimentos que favoreçam uma reduzida degradação ambiental ou reciclagem de produtos;
II – respeito às normas técnicas aplicáveis sobre preservação da biodiversidade e do ecossistema;
III – comprovação de experiência anterior na elaboração de projetos ou na execução de obras ou serviços ambientalmente sustentáveis;
IV – comprovação de possuir em seu quadro profissional técnicos que possuam formação específica ou habilitação ao desenvolvimento de atividades ambientalmente sustentáveis;
V – comprovação de utilização de insumos produzidos ou extraídos de forma ambientalmente sustentável;
VI – existência de plano de manejo para utilização de recursos naturais e manipulação de dejetos;
VII – inexistência de sanção aplicada por dano ambiental pendente de cumprimento;
VIII – inexistência de termo de compromisso de natureza ambiental que tenha sido celebrado e descumprido (NR)” (PL 25/2007 – SENADO FEDERAL)
Não há dúvidas acerca do grande avanço que adviria da aprovação do projeto e inserção do referido texto junto à Lei 8.666/93. A exigência de certificação ambiental dentre os documentos exigidos para a participação nos certames licitatórios tornaria sustentável, definitivamente, o consumo do Poder Público, bem como estimularia, como já dito, a regularização ambiental de todos que almejam um dia contratar com a Administração, em suas três esferas.
Hoje o Projeto de Lei 25/2007 do Senado Federal aguarda, sob o número 5008/2013, parecer favorável junto a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados, de onde, caso aprovado, seguirá para votação parlamentar na referida Casa. Espera-se que seja dada a devida atenção ao referido projeto, cuja aprovação representará significativo avanço para a prática das Licitações Ecologicamente Sustentáveis no país, e consequentemente, para a concretização do Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado, previsto constitucionalmente no art. 225 da CRFB/88.
- Conclusão
Em tempos de iminente crise ambiental, com possível escassez de recursos naturais básicos para a vida do ser humano, o ponto de partida para a busca do reequilíbrio ambiental passa indissociavelmente pela racionalização do consumo, o qual, em virtude da cultura capitalista esculpida nos últimos séculos, da globalização, das revoluções industriais e de outros fatores favoráveis, tem sido cada vez mais desenfreado e nocivo para o meio ambiente.
Nesse contexto, é inegável que o Estado possui função dúplice para a garantia do consumo sustentável: além de regulamentar a economia e ser guardião dos recursos naturais, o Poder Público é, também, um grande consumidor, e como tal, deve instituir políticas que racionalizem o próprio consumo. Essa foi a conclusão a que chegaram os Chefes de Estado ao se reunirem, primeiro na RIO 92 e, posteriormente, na chamada Rio + 10 (Cúpula Mundial sobre o Desenvolvimento Sustentável, em Johanesburgo).
Nos referidos encontros firmou-se as bases do que se tem chamado de Licitações Verdes, ou Licitações Ecologicamente Sustentáveis, que, em síntese, são o estabelecimento de critérios ambientais para a contratação/compra de obras, serviços e produtos pelo Estado, visando à aquisição de bens que sejam ecologicamente corretos e inofensivos ao meio ambiente, bem como estimulando a regularização ambiental de todos que pretendam contratar com a Administração.
O Brasil, apesar de signatário tanto da Agenda 21 Mundial, produzida na Rio 92, quanto do Plano de Implementação de Johanesburgo, fruto da Rio + 10, veio a legislar sobre a matéria apenas em 2009, seguindo-se, a partir daí, a edição de sucessivos textos legislativos e projetos de lei com o intuito de fomentar a prática das Licitações Verdes pela União e pelos Entes Federados.
Tal estímulo, apesar de tardio, fora muito bem vindo. Isso porque, apesar da adoção de critérios ambientais nos certames licitatórios para a escolha da melhor proposta nunca ter sido vedada pela legislação pertinente, a maioria dos administradores públicos, por falta de informação ou receio dos Tribunais de Contas e do MP, só passaram a adotar a prática a partir do reforço positivo da Lei, que hoje estabelece expressamente o desenvolvimento sustentável como objetivo do processo licitatório (art. 3º da Lei 8.666/93).
Também é positiva a perspectiva futura que tem se delineado a respeito da matéria, eis que o chamado Regime Diferenciado de Contratações, um sistema provisório, porém moderno, de licitações para a realização de grandes eventos no país, trouxe bons avanços com relação à política de compras sustentáveis, demonstrando qual será a tendência da reforma legislativa que tem sido reclamada pelos administrativistas há longa data.
Da mesma forma, tramita a passos lentos na Câmara dos Deputados importante Projeto de Lei (5008/2013) que prevê a instituição de critério ambiental para o desempate nas licitações, bem como a possibilidade de se exigir no edital, para viabilizar a participação dos concorrentes no certame, a comprovação de atendimento aos requisitos de sustentabilidade ambiental. Tais medidas, se aprovadas, certamente provocarão efeito positivo no processo licitatório, tornando-o cada vez mais rígido e ecologicamente sustentável.
Espera-se, portanto, que tais tendências se concretizem, a fim de que o país supere o atraso de quase duas décadas causadas pelo silêncio da Lei, fomentando, por meio de novel legislação, cada vez mais a prática das Licitações Verdes pelas três esferas da Administração Pública, e se tornando, também na condição de consumidor, verdadeiro garantidor do Direito Fundamental ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado, instituído pelo art. 225 da Constituição Federal.
- Referências Bibliográficas
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